Ha trascendido en los últimos días una inconformidad y preocupación en algunos espacios de opinión, así como de ciertos sectores de la sociedad civil respecto de la “Ley Antimemes”, la cual se asocia a una iniciativa de reforma al Código Penal Federal y a la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, que de aprobarse sancionaría penalmente con privación de la libertad, entre otras cosas, a ciertas conductas de práctica sencilla en las redes sociales.
Se asigna por algunos el mote de “Ley Antimemes” en virtud que la legislación modificada en estos términos podría ser una normatividad prohibidora de las publicaciones consistentes en la “imagen, video o texto, por lo general distorsionado con fines caricaturescos, que se difunde principalmente a través de internet.” -memes, según la Real Academia Española (https://dle.rae.es/meme)-.
Por lo anterior, es pertinente para este columnista analizar la verosimilitud de esta postura.
El contexto normativo concreto puede verse en la página del Senado (https://www.senado.gob.mx/66/gaceta_del_senado/documento/159784), al empezar con una iniciativa enviada por la Presidencia de al República que revela la intención de fortalecer el marco penal en materia de propiedad industrial y homologarla con los compromisos de México en función de los tratados internacionales celebrados.
A decir de la propuesta, la vulneración a los derechos de autor, conexos y de propiedad industrial afecta no sólo a los titulares de dichos reconocimientos, sino a la economía formal, al empleo, al desarrollo tecnológico la expresión cultural y la confianza en las instituciones.
El apartado concreto que motiva el proyecto, es determinante en señalar que la regla 20.85 del T-MEC (Protocolo por el que se Sustituye el Tratado de Libre Comercio de América del Norte por el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá) exige la adición de sanciones penales en la legislación de cada país en casos específicos de violación de derechos de autor, conexos y de propiedad industrial.
Incluso desarrolla una premisa alusiva a que actualmente el Código Penal Federal y la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial requieren como elemento típico un fin de lucro o la especulación comercial y, por tanto, deduce la iniciativa que el estándar internacional del T-MEC y del Acuerdo sobre aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se centra en la “escala comercial” y no en la intención de la persona.
De esta manera, se propone por una parte reformar 13 artículos del Código Penal Federal, agregarle 2 capítulos y 8 artículos, y por otra reformar 4 artículos de la Ley Federal de la Protección a la Propiedad Industrial, agregarle 6, y derogarle uno.
Por su puesto, todos estos ajustes normativos no pueden ser materia de análisis sobre su validez en una pequeña columna, pero sí es viable circunscribir los pensamientos al tipo penal especial materia de especulación y crítica.
A criterio nuestro, el tipo penal polémico sobre el cual oscila la expresión peyorativa de “Ley Antimemes”, lo es el establecido en el artejo 403 Bis de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, el cual señala:
Artículo 403 Bis.-Se impondrá de tres a siete años de prisión y multa de mil a diez mil unidades de medida y actualización vigente al momento en que se cometa el delito, a quien utilice, reproduzca, imite o incorpore, a escala comercial, la identidad gráfica institucional, dominios electrónicos o cualquier otro signo de carácter oficial, perteneciente a los poderes públicos, órganos autónomos, dependencias y entidades de la administración pública de los tres órdenes de gobierno, para inducir a error o engaño a una o más personas, a través de cualquier medio, incluyendo electrónicos, digitales o tecnológicos.
Como lo puede apreciar el amable lector, el tipo criminal precedente consagra una pena privativa de libertad de hasta 7 años por utilizar o reproducir la identidad gráfica, signos oficiales o dominios electrónicos de instituciones públicas de cualquier orden de gobierno.
En consecuencia, actividades irónicas y coloridas como crear o compartir “memes” de situaciones o eventos que incluyan signos oficiales y distintivos de entes públicos podría ser perseguido y sancionado con prisión. Resulta natural la facilidad de incurrir en esta conducta prohibida ante las tentaciones picarescas creadas por el ingenio mexicano que con frecuencia sintetizan con buen tino la sátira política.
Bastaría que un caricaturista o un internauta distribuya por medios electrónicos imágenes o videos como los descritos, para ser sujeto a una investigación penal. ¡Claro, a estos comentarios le seguirá la objeción de la existencia de elementos normativos como “a escala comercial” y la finalidad de “inducir a error o engaño” para poder encuadrar un comportamiento en la descripción antijurídica!
En un contexto procesal como el de estos tiempos, en el cual varios tribunales se decantan por disminuir los estándares técnicos y probatorios, podría superarse esas barreras con una imputación en el sentido que la “escala comercial” acontece con la posibilidad de monetizar la publicación por su potencial viral en beneficio de divulgador, y el fin del “engaño” se agota con una buena insinuación a criterio del fiscal y del juzgador, implícito en el realismo o parecido de los méritos de la publicación.
La situación anterior, desde luego, no sería respetuosa de la dogmática penal ni de la práctica forense debido a los francos errores de este articulista, pero ello no exime que en casos reales se reproduzcan están falencias en perjuicio de las personas.
La propia exposición de motivos, señala que la finalidad de la medida en comento es salvaguardar la identidad gráfica del Estado mexicano, frente a una autorización no autorizada a escala comercial, para fortalecer la protección del interés público, la confianza de las instituciones y cumplir con los estándares internacionales.
Pero tal medida, en caso de aprobarse, ¿es válida? A juicio de este exiguo columnista parece que no.
Primeramente, el propio artículo 20.85 del T-MEC al ordenar procedimientos y sanciones penales por las presuntas irregularidades de propiedad intelectual, al referirse a una “falsificación dolosa de marcas” o “piratería dolosa lesiva a escala comercial”, condiciona en sus puntos a) y b), que para la punición de este último tipo de “piratería” se asocie a una finalidad de beneficio comercial o ganancia financiera; o en su defecto, a actos no realizados con intención de lucro, siempre y cuando impacten significativamente en los intereses del titular de los derechos de autor o derechos conexos, en relación con su posición en el mercado.
Este punto resulta muy peculiar, si se analiza con cuidado cómo el tratado internacional parece distinguir en su redacción que la “piratería dolosa lesiva”, se acota a “derechos de autor y derechos conexos”, y para ella ya no expresa de forma literal “propiedad industrial”, lo cual es relevante para el significado del objeto y fin de esta cláusula de habilitación penal como respuesta a infracciones y con efectos disuasorios.
¿Por qué es importante? Porque la “propiedad industrial” protege y resguarda por idoneidad y diseño sustantivo “marcas” como lo pueden ser los símbolos visuales y logos institucionales, mientras que los “derechos de autor y derechos conexos” aluden a expresiones artísticas o intelectuales diferenciadas.
En este sentido, parece que el T-MEC no mandata una tipificación penal contra infracciones a elementos objeto de protección ajenos al sector marcario (logos institucionales).
Segundamente, el artículo 20.79, punto 5, del instrumento internacional, consagra como regla general para los Estados tomar “en consideración la necesidad de que haya proporción entre la gravedad de la infracción del derecho a la propiedad intelectual y los recursos y sanciones aplicables”.
Todo ello, por equivalencia evoca al principio de proporcionalidad de las penas, contemplado en el artículo 22 de la Constitución nacional.
Esta figura es trascendente para la validez del tipo penal analizado, pues como se estableció en el amparo en revisión 644/2023 resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el principio de lesividad material, emanado de la proporcionalidad de las penas, en conjunto con el mandamiento de “mínima intervención del derecho penal”, genera un obstáculo al legislador para establecer tipos penales, pues sólo puede tipificar conductas penales si no existen “herramientas jurídicas” alternas de cualquier especie, que no hayan sido efectivas para salvaguardar los valores anteriores.
En este orden de ideas, el propio T-MEC, y la legislación nacional, contemplan alternativas menos lesivas para proteger los derechos marcarios de los entes públicos, como el establecimiento de “Medidas Provisionales” (artículo 20.83 del tratado multicitado) para restringir usos no autorizados de logos institucionales o de la identidad gráfica, por ejemplo, y a su vez, existen procedimientos de materia administrativa y civil para demandar una indemnización en beneficio de los titulares de estos derechos.
Finalmente, puede reflexionarse si el uso del derecho penal con la configuración descrita, podría generar un “efecto inhibitorio” en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al producir una censura indirecta hacia los replicadores de ciertas imágenes o contenidos susceptibles de señalamientos penales.
La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Norín Catriman y otros contra Chile, a párrafo 376 de su sentencia, precisó la consecuencia intimidante o inhibidora para el derecho de expresión en casos determinados en los cuales las medidas penales o civiles causan un temor por ciertas sanciones establecidas de forma innecesaria y desproporcionada, productores a su vez de una autocensura.
COLUMNA POR: EDUARDO GONZÁLEZ
